6.8.2019 Elenco clausole immediatamente escludenti. (TAR Lazio, Roma, sez. III, 2.8.2019 n. 12280)

Il singolo operatore che intende valutare se partecipare o meno a una gara d’appalto bandita dalla P.A. dovrà tenere debitamente in considerazione la problematica delle clausole immediatamente escludenti.

Come noto, l’importanza dell’individuazione in concreto della singola clausola immediatamente escludente è legata all’onere di immediata impugnazione della stessa avanti al TAR competente.

Solitamente si definisce immediatamente lesiva quella clausola che richiede il possesso di determinati requisiti di partecipazione (si pensi, in via meramente esemplificativa, al fatturato) che il singolo concorrente non possiede.

A queste, tuttavia, vanno aggiunte tutta una serie di ulteriori clausole individuate dalla giurisprudenza amministrativa come immediatamente escludenti.

Con un intervento di carattere ‘ricognitivo’, di recente la giurisprudenza ha rilevato come debbano essere qualificate <<clausole immediatamente escludenti>> tutte quelle fattispecie riconducibili a:

(i) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale;

(ii) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile;

(iii) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;

(iv) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente;

(v) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto);

(vi) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);

(vii) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (TAR Lazio, Roma, III, 2.8.2019 n. 10280).

In presenza di fattispecie quali quelle elencate, quindi, l’operatore può dolersi del contenuto delle singole clausole solo se impugna immediatamente il bando di gara; nella ipotesi in cui decidesse di partecipare comunque al procedimento, non potrà farne valere l’illegittimità in un momento successivo.