Nonostante le numerose pronunce sul punto, non riesce ancora a trovare compiuta sistemazione uno dei temi più controversi della giurisprudenza in materia di gare pubbliche.

Quando si parla dell’efficacia temporale delle misure di self cleaning ci si riferisce, in particolare, al momento a partire dal quale le opere di ravvedimento operoso poste in essere dall’operatore economico acquistano efficacia ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione.

Sul punto, l’orientamento più risalente si è mostrato pressocchè granitico nell’affermare che l’adozione e l’efficace attuazione di misure di self cleaning a fronte di misure cautelari o interdittive disposte nei confronti dell’operatore economico, possano sì rilevare ai fini del possesso dei requisiti morali, ma esclusivamente pro futuro.

Ciò comporta che, ove intervengano durante lo svolgimento di una determinata procedura ad evidenza pubblica, l’adozione delle stesse debba considerarsi tamquam non esset ai fini di quella gara, potendo essere positivamente valutata unicamente nelle eventuali successive gare a cui il concorrente deciderà di partecipare.  

Di diverso avviso si è di recente mostrata la terza sezione del Consiglio di Stato.

Confermando e citando recenti arresti in materia, la sezione ha ribadito come, conformemente ai principi elaborati in sede comunitaria, la valenza pro futuro delle misure di self cleaning non va interpretata nel senso di considerare le medesime “… del tutto prive di significato nell’ambito della gara iniziata prima della loro adozione, ma piuttosto che il giudizio di ‘sufficienza’ delle misure … consente da solo di prevenire l’esclusione dell’operatore economico quando l’emenda era già intervenuta prima della presentazione delle offerte. Tuttavia, l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi …”.

Nonostante la chiarezza della posizione espressa dal Consiglio di Stato, il definitivo abbandono della prassi contraria, tuttavia, non sembra ancora del tutto metabolizzato.

A distanza di soli due giorni dalla pronuncia citata, infatti, il TAR Umbria esclude in radice qualsivoglia rilevanza delle misure adottate in corso di gara, poiché le stesse potrebbero avere esclusivamente “… effetti pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive alla loro adozione, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo, atteso che solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento …”.

Il contrasto tra i due diversi gradi di giudizio della giustizia amministrativa potrebbe indurre gli operatori a nutrire, ancora oggi, dubbi operativi e interpretativi sorti sul punto.

Tuttavia, giova ricordare che la posizione del Consiglio di Stato, il più alto grado della giustizia amministrativa, è quella di ritenere che la prassi “… secondo cui le misure di self cleaning non sarebbero applicabili ai procedimenti di gara ancora pendenti, si pone in contrasto coi i principi del diritto unionale relativi al diritto al contraddittorio, al principio di proporzionalità e del favor partecipationis, quindi, al principio di concorrenza …”.