Ad occuparci oggi non è una sentenza ma un parere, reso dall’ANAC in funzione consultiva, su uno dei temi che maggiormente hanno occupato (e continuano a occupare) la giurisprudenza amministrativa in materia di pubblici appalti: la nozione e l’ambito applicativo del ‘grave illecito professionale’.

Il Codice dei Contratti Pubblici prevede un parallelismo tra due disposizioni che si occupano di istituti differenti: l’art. 80, dedicato ai cd. ‘requisiti morali’ la cui assenza costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, e l’art. 108, comma 1, lett. c), ai sensi del quale la mancanza dei requisiti ex art. 80 può operare come causa di risoluzione del contratto medio tempore stipulato.

In questo quadro normativo si inserisce la richiesta di parere formulata da un Comune: è possibile per la Stazione Appaltante risolvere il contratto qualora i vertici dell’impresa affidataria risultino sottoposti a indagini in sede penale per reati di matrice corruttiva?

Il menzionato art. 80 prevede, al comma 1, l’esclusione dalla procedura di gara in presenza di “… condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 cpp …” per una serie di reati, tra i quali numerosi reati contro la Pubblica Amministrazione.

Ne consegue, afferma l’Autorità, che in assenza di una definizione certa del procedimento penale, la disposizione rimarrebbe inoperante nella fattispecie che qui rileva.

Se così è, tuttavia, è altrettanto vero che le medesime condotte potrebbero comunque rilevare sotto altro e diverso profilo: ed infatti “… occorre osservare, tuttavia, che la disciplina di settore non esclude che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) …”.

La disposizione, come noto, prevede che le Stazioni Appaltanti possano escludere un operatore dalla procedura di gara qualora “… dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità …”.

Un determinato fatto penalmente rilevante, dunque, può essere inquadrato, a seconda del verificarsi dei rispettivi presupposti di legge, all’interno di differenti previsioni normative, potendo il medesimo rilevare anche quale illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c).

È sulla base di tali premesse che l’ANAC, ripercorrendo e condividendo gli approdi propri e della giurisprudenza in materia, arriva a pronunciarsi in senso favorevole alla possibilità per la Stazione Appaltante di procedere alla risoluzione del contratto in presenza di un fatto qualificabile come ‘grave illecito professionale’.

Ciò, tuttavia, purché tale decisione sia presa a seguito del percorso valutativo, connotato da ampio margine di discrezionalità, di esclusiva competenza della Stazione Appaltante.  

Ed infatti, ricorda l’Autorità, “… è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l’incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico, di indagini penali in corso, in relazione alla sussistenza del grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. c) …

Pertanto, qualora in corso di esecuzione del contratto l’appaltatore perda i requisiti di ordine generale o di ordine speciale, la Stazione Appaltante è tenuta a valutare l’opportunità di procedere alla risoluzione del contratto.