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26.11.2022 – LA LEGITTIMAZIONE ALL’IMPUGNAZIONE DEL BANDO (CdS, V, 26.10.2022 n. 9138)

26.11.2022 – LA LEGITTIMAZIONE ALL’IMPUGNAZIONE DEL BANDO (CdS, V, 26.10.2022 n. 9138)

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato affronta la tematica dell’impugnabilità del bando da parte dell’operatore economico che, non avendo partecipato alla relativa procedura di gara, non riveste la qualità di concorrente.

La vicenda trae origine dal ricorso promosso da un’Associazione Sportiva Dilettantistica avverso un avviso pubblico per la manifestazione di interesse per la gestione di un impianto sportivo privo di rilevanza economica.

Il TAR muovendo dal rilievo della mancata partecipazione dell’Associazione alla procedura di affidamento, aveva rilevato l’inammissibilità dell’iniziativa giurisdizionale.

Sotto il profilo della legittimazione all’azione, infatti, il ricorso sarebbe inammissibile poiché, come stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, “… l’operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione …” (CdS, Ad. Plen., 26.4.2018 n. 4): le clausole censurate con il ricorso, in quanto non immediatamente escludenti, sarebbero state impugnabili solo unitamente all’atto lesivo, con ciò postulando la preventiva, necessaria partecipazione alla procedura di gara.

Ribaltando la sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato ha invece concluso per la piena ammissibilità del ricorso alla luce dell’affermata natura immediatamente escludente delle clausole impugnate.

Le censure mosse nei confronti dell’avviso pubblico, infatti, denunziavano, da un lato, la sproporzione e l’indeterminatezza degli obblighi posti a carico del concessionario (interventi di ristrutturazione e attività di efficientamento dell’impianto sportivo non meglio specificate né economicamente quantificate); dall’altro, l’impossibilità di farsi carico di opere a tal punto onerose, dal momento che le Associazioni Sportive Dilettantistiche “… non hanno nel proprio ‘core business’ le attività di costruzione e ristrutturazione degli impianti sportivi, ma solo quella della loro gestione …”.

Secondo il Consiglio di Stato, dunque, l’ambito di immediata impugnabilità del bando di gara non è circoscritto alle sole clausole stricto sensu escludenti  ma ricomprende anche altre evenienze particolari, tra le quali quella in cui la lex specialis “… non sia tale da consentire la formulazione di una seria e ponderata offerta ovvero qualora si sia in presenza di disposizioni abnormi o illogiche che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica del partecipante alla gara …”.

Di conseguenza, nel caso di specie l’operatore ricorrente non aveva alcun onere di partecipare alla gara al solo fine di impugnare in un secondo momento le regole contenute nell’avviso pubblico, versandosi in una condizione di oggettiva impossibilità alla presentazione di un’offerta congrua e consapevole.