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30.6.2022 – L’ADUNANZA PLENARIA SULL’ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA (CdS, Ad. Plen., 26.4.2022 n. 7)

30.6.2022 – L’ADUNANZA PLENARIA SULL’ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA (CdS, Ad. Plen., 26.4.2022 n. 7)

Con la pronuncia in oggetto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato affronta il tema dell’escussione della garanzia provvisoria e dell’estensione del suo ambito di operatività.

La garanzia provvisoria consiste in una garanzia fideiussoria che deve essere corredata all’offerta; la stessa ha natura esclusivamente non sanzionatoria pari, generalmente, al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito.

È regolata dall’art.  93 D. Lgs. 50/2016, il cui sesto comma prevede che “… la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto …”.

Con la sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria individua con esattezza i soggetti nei cui confronti può essere disposta l’escussione di tale forma di garanzia.

Secondo l’orientamento abbracciato dall’ordinanza di remissione (CdS, IV, 4.1.2022 n. 26), l’escussione della garanzia provvisoria potrebbe essere disposta anche nei confronti del soggetto che sia stato destinatario della sola proposta di aggiudicazione.

Pur dando atto dell’assenza di contrasti interpretativi sul punto, la sezione remittente ha ritenuto necessario il deferimento all’Adunanza Plenaria in considerazione del fatto che l’eventuale possibilità di ricomprendere, ai fini dell’escussione della garanzia provvisoria, anche il solo destinatario della proposta di aggiudicazione potrebbe dar luogo ad aspri contrasti giurisprudenziali.

L’Adunanza Plenaria, nel pronunciarsi, non ha aderito alla ricostruzione prospettata e ha enunciato il principio di diritto secondo il quale “…  il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la ‘garanzia provvisoria’ a corredo dell’offerta <copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)> – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione …”.

Quanto precede, “… per ragioni che si fondano sui criteri di interpretazione della legge …”.

La conseguenza pratica del principio di diritto enunciato consiste nell’impossibilità di escussione della garanzia a carico dell’operatore economico partecipante alla gara qualora lo stesso non sia ancora stato formalmente individuato quale aggiudicatario ma sia meramente stato destinatario della proposta di aggiudicazione.

L’ambito di operatività dell’istituto, dunque, copre esclusivamente la fase ‘provvedimentale’ (che va dall’aggiudicazione alla stipula del contratto), e non anche quella ‘procedimentale’ entro cui si inserisce l’istituto della proposta di aggiudicazione.